避风港原则中的『通知-删除』程序是一种抗辩事由还是一种诉讼前置程序，我国法律尚未明确规定，但其中的差异直接影响着网络产业的发展效率。

『通知-删除』的本意

『通知-删除』原则也被称为避风港原则。根据避风港原则的规定，如果ISP在收到权利人通知后及时删除侵权信息或断开了侵权信息的链接，则不承担侵权责任。避风港原则立法的出发点在于通过权利人（通知人）主动查找、定位侵权链接，使网络服务商能够准确快速删除侵权内容，减轻网络服务商负担和责任。

诉讼 = 通知？

如果缺少了『通知』的环节，除非侵权事实非常明显，ISP是否知道侵权信息的存在将取决于其应当尽到多大程度的『注意义务』，注意程度越高则侵权信息被『知道』的可能性也就越大，反之亦然。但实际上，由于网络带来了信息的爆炸式增长，将海量信息的审核义务强加于ISP之上，虽然能够最大限度地保护知识产权权利人的利益，却极大地遏制了信息传播的速度与效率。因此，各国的立法中也并未对ISP的注意义务进行明确的规定，而是根据个案加以判别，例如在激动公司诉土豆公司的诸多案例中，判决书里的言辞均以相关权利人不会无偿发布作品，土豆公司专门从事影视，娱乐等视频分享网站为主，从而认定土豆公司已经意识到用户上传的作品存在著作权侵权的问题。

正因为缺乏明确的规定，实践中许多著作权人跳过了『通知』环节直接将ISP起诉至法院，其理由是ISP没有尽到适当的注意义务而导致了侵权损害的扩大，再由ISP举证自己尽到了注意义务且并未收到权利人的『通知』。诉讼本身确实也是一种通知形式，避风港原则产生的目的是为了尽快弥补权利人的财产利益，节约宝贵的司法资源，以诉讼作为通知的情形，不仅使避风港原则处于极其尴尬的地位，也存在着滥诉、滥用司法资源的可能性。

举证责任分配应当考虑『效率』因素

为了解决这一难题，法律必须从最合理的角度将举证责任和程序顺序在权利人与ISP中加以分配。对于ISP『知道』与否的判断是判断其主观方面，权利人要证明ISP『知道』或者『应当知道』时只需要其发出过通知即可，而ISP要证明自己『不知道』则可能动用更多的资源，例如，ISP必须穷尽手段证明自己已经尽到了注意义务仍然无法『知道』。很显然，从效率的角度来看，由权利人证明ISP『知道』要比由ISP证明自己『不知道』更容易也更有效率，因为其只需要向特定的ISP发一则通知。

笔者认为，尽管在实体法上规定了知识产权权利人拥有向法院起诉的权利，但是可以考虑在程序法上增加将『通知-删除』前置的要求，最晚在提出诉讼时行使通知的权利，以使得避风港原则在具体执行过程中更有效率。

第一，『通知-删除』前置能够降低网络产业中的总成本

法律规则的设定必须对产业的整体发展具有好处，如果将权利人和ISP作为一个整体来看待，权利人用于『通知』的成本将远低于ISP尽到最大审核义务的成本，即采用『通知-删除』前置的规则能够在双方产生合作剩余，权利人的权益能够得到保障，ISP也能够节省过度的注意义务所支出的成本。

第二，『通知-删除』前置能够节约宝贵的司法资源

对于大部分ISP来说，接到权利人的通知后，其主观方面已经处于『知道』的状态，如果仍然不采用行动，那么在将来的司法诉讼中将面临着极高的败诉风险，此时采用删除侵权信息或断开侵权信息链接的做法无疑是优选的策略，甚至支付一定金额的补偿，权利人在能够实现权利救济的基础上将不会选择成本更高的诉讼。

第三，不『通知』而直接起诉，有放任侵权范围扩大之嫌

避风港原则设立的目的之一是为了让那些主观上无过错的ISP及时阻止侵权范围的扩大，ISP收到通知后及时删除了侵权内容，就能够阻止侵权信息传播范围的进一步扩大，这也符合权利人的利益和立法的目的。而向法院起诉往往需要准备起诉材料，甚至聘请律师，这将花费额外的时间，由于权利人未履行『通知』程序而导致侵权范围的扩大，变相加剧了侵权所产生的不利后果，如果让ISP承担因未及时通知而加重的所有后果，有失公平。

第四，『通知-删除』程序前置有助于履行义务，有助于责任划分

当权利人发现侵权事实之后，如果『通知』了ISP但后者并未『删除』，则ISP既不能免责也要承担『通知』之后侵权范围扩大所导致的更严重的后果，如果未『通知』ISP而直接向法院诉讼，则ISP能够以自己『不知道』而免责，且不用承担权利人发现侵权事实之后的全部后果，权利人没有及时采用『通知-删除』规则来维护自己的权利，法律也不应当代替其实现这部分的权利救济。从另一方面来看，如果不『通知』而直接起诉能够获得法律的所有支持，那么权利人就有一种放任倾向，等损害后果足够大时再采取诉讼行动，从而获得更大的利益，这显然不符合避风港原则设立的本意。

需要指出的，虽然『通知-删除』程序前置能够使避风港原则的执行效率更高，但是将可能导致该原则的滥用，『通知』也并非『删除』的必要条件。例如在快播侵犯信息网络传播权案件中，快播公司便以未收到『通知』而没有『删除』义务的理由予以抗辩。因此，还必须对『通知』和『删除』的具体内容作进一步的明确。